——纪念五四宪法制定六十年学术研讨会上的发言整理

关于重新认知五四宪法的问题。我很同意來梵教授的观点，不要光点赞。中国有一个传统，过生日都要说好话，六十岁生日的时候更要说好话，但古代的先人又有一个讲法：甲子从头新又来。我们要继往开新的时候也要有一个正确认知的。我最近看了有关五四宪法的两篇文章。一篇是王人博教授写的一篇文章“为什么需要宪法？”他在里面就提出一个问题，五四宪法的产生是不是一个合适的时间节点？到底是政党的需要呢，还是那个时候一种客观形势的需要，是人民需要的？如果继续实施临时宪法《政治协商会议共同纲领》，等到积累了足够的行宪经验，并且在社会客观条件更加成熟后，再去制定正式宪法是否是更智慧的选择？借由相关档案的逐渐解密，现在我们大概能够了解的一个情况是，其实毛泽东和其他领导人当时也是不准备搞宪法的，如大元教授在他的书中提到的，如果没有刘少奇五三年到苏联的那次访问，第一部宪法的产生，不说是无限延长吧，至少会有一个很长时段的延长的问题，所以王人博教授在他的文章中提出了一个所谓的“制宪时刻”的理论。制宪是不是需要一个条件？在过渡时期那样一个条件下，宪法的产生是悲耶，喜耶，是幸运的事情，还是不幸的事情？这是一个很好的视角。第二个是人民大学的任剑涛教授写的一篇文章，发表在《领导者》第59期上，文章的题目是《政党、国家、宪法：中国的宪法——宪治分析》。这篇文章很有意思，他的文章里面提出一个让我们很震惊的观点，对宪法本身也应进行合宪性审查，宪法文本本身也有合宪性和非合宪性问题。国家形态与宪法的合宪性密切勾连，中国1982年宪法呈现出合宪性与非宪性的高度紧张，要想打通宪法走向宪治的道路，必须要有三个条件：首先，中国的国家形态必须扭转，即把临时性的“以党建国”、“以党治国”的国家形态，扭转为现代的、规范性的民族国家形态；其次必须解决党权的权力结构和国权的权力结构对政治意志和法律意志的交错作用问题；再次必须在法律结构上做出技术性调适，以达致部门法与宪法的匹配、司法体系的独立性和整个法律体系的顺畅运转。他还提出宪法本来是要安放革命、告别革命的，我们现在在讲宪法的时候，四部宪法，基本上对七五宪法和七八宪法多加贬抑，对五四宪法、八二宪法大加赞美，任建涛教授就讲到，其实这四部宪法有一个一以贯之的传统，不过是七五宪法、七八宪法很直白地讲到所谓的继续革命的问题，而五四宪法、八二宪法文本革命思维也是身置其中的，也没有告别革命，也没有把革命安放好。任剑涛还讲到一个制宪主体的问题，西方的宪法里面，如美国制宪主体“我们——人民”，这两个主体之间虽然也有张力，但政治上市贯通的，他们之间没有一个所谓的上位、下位，优位次位的问题。在中国宪法中，人民是国家主权的所有者，政党是国家主权的行使者。宪法的主体不是单纯的“人民”，行使主权的组织与拥有主权的人民具有同等的宪法主体地位。中国的宪法里面有所谓的政党或人民，这两个是有所谓的上下位关系，所谓的主次的问题。从整体理解中国的法秩序，中国其实有三部宪法，这三部宪法一部是党章、第二部是我们的宪法文本，第三部是所谓的政治协商会议的共同纲领。用这样一个观点一以贯之才能理解我们当下的这种政治秩序。他甚至提出党章就是我们当下宪法文本的高级法，当然我未必完全赞成任教授的观点，但我觉得这是一个很好的一种视角。还有，任教授文章里面提出了我们宪法文本的所谓撕裂问题，序言表达了一种所谓的政党意义的“政治宪法”，文本表达了所谓的“人民的宪法”，而事实上在行宪和护宪的过程中，一直是序言所代表的政治宪法保持一种统领地位的。他的很多解读在我们看起来很震悚，很带有颠覆性，但却值得我们宪法共同体的学者去好好拜读，或许可以找到别有洞天的东西。

今天我想谈的第二个问题是，五四宪法文本关于国家领导人的称谓为什么是“主席”而不是“总统”？我刚才在韩大元教授的书里面没有找到答案。为什么在“五四宪法”里面，我们确定宪法文本的时候选择“主席”这个称谓，当然到现在也没有一个严格的史料的支撑，也面临着档案不公开和考据的困难，我的解读可能有几个原因：第一，革命传统，从所谓的苏维埃根据地时期到所谓的建国以后，再到五四文本确立，革命传统是没有告别的。我们知道毛泽东革命时期在党内地位的几经沉浮，最终确立在党和军队中最高领导者地位的时候，他的称号就是主席，他最喜欢的也是被叫做“主席”。第二，一种历史的逆反。到1948年下半年，共产党看到建立政权的曙光，也不仅是曙光，而是旭日朝霞满天的时候，他们是有一种豪迈的气概准备改天换地的，过去的那套东西都不准备用了，要开放一个新时代。不仅是封建君主制，而且民国时期搞的那些总统制、议会制一律排斥，要弄出一套新的制度来。第三，与人民代表大会制度融洽性。“主席”含义的合逻辑推论便是，有主席、次席、三席、有别的席。大元教授的书里面讲到，在制宪的时候其实有一个讨论，有人说要把伟大领袖毛主席作为国家元首写入宪法，毛主席说不合适，有人说这是毛主席本人的谦虚。毛主席说不是谦虚不谦虚的问题，是这么写不科学，“搞宪法就是搞科学”就是他那个时候讲的。在人民代表大会制度之下，尽管许先生，还有很多宪法学者努力从中国的宪制架构中，找到与国外宪政契合的东西，把我国的国家主席说成是国家元首。过去国家主席被翻译为“chairman”，现在被翻译成是president,即总统，他其实在宪理还不是一个元首，至少不能是实权元首。如果是实权元首，其实与人民代表大会制度形成一个悖论。人民代表大会制度是根本政治制度，习近平在纪念人民代表大会成立六十周年大会上说它是政体。其实按照何华辉教授的研究，讲政体不合适。政体的类型是君主或共和政体，而国家机关之间的具体关系用政权组织形式表达更为妥恰。人民代表大会制度之所以为根本政治制度，即表明所有的制度都要从其推出来，都要居于它的下位，这种情况下，把主席确立为元首或总统，会有逻辑上的问题。此外，没有使用“总统”而使用主席，也反映了毛泽东为代表的共产党人对近现代民主政治认知的有限性，他们那一代领导人对近现代宪政的知识是所知寥寥的，在这样一种情况下，他们很难设计一套根本性的宪制，使国家机构之间保持一种融通关系，在国家和人民之间找到一个合适的结点。其实对这个宪法，我还是同意这样一个评价，那就是满足一个政党的合法性、正当性的要求，就是斯大林所说的你们再不去搞选举、搞宪法，人家就会说你们还是一个马背上的政党，枪杆子政党，是一个不具有合法性的政权。

八二宪法修改时虽然承接了五四宪法的制度安排逻辑，传统的宪法史学理论也给予五四宪法许多溢美之词，但五四宪法不过是一部几乎没有实施的宪法。这除了我前面所说的中国领导人和老百姓都对她的降生心理准备不足外。执政党对革命战争时代运动式治理方式的路径依赖，社会的急剧变迁，政治运动的此起彼伏，这些因素导致全社会似乎都不打算认真实施这部宪法。反右、大跃进对公民基本权利造成大规模系统性侵犯，并使脆弱起步的司法体系更加摇摇欲坠。57年以后，五四宪法的起草者毛泽东竟然公开主张宪法无用，而其他领导人刘少奇也高调附议“中国还是应该搞人治”。故即便毛泽东因大跃进的失误退居二线，但第一线的领导人治国理政时也还是采行人治主义、运动式的治理方式。到了文革时期则是前功尽弃，法制秩序荡然无存。国家主席刘少奇举起宪法却无力为自己维权，便彻底表征了五四宪法悲摧命运。从建国到治国，从人治到宪治，中国何时能够踏上坦途？